摘要：（一）人工智能领域新兴权利研究的起步 人工智能技术拓宽了人们的生活场景，但也产生了与人工智能相关的权利问题。 ...

学者不可能直接要求法官应用他国实践的成果，法官会依据自己的职业身份和知识背景对相关知识内容进行再生产。

一类观点坚持纯粹的德国传统学说，主张严格按照法教义学的位阶顺序适用比例原则。(42)视野常见于德国哲学作品中，卡尔·曼海姆等人也曾使用这一语词。

(11)除法教义学者外，也有学者基于对基本权利性质的考察，认为由于基本权利同时拥有积极与消极两个功能面向，故比例原则只有在基本权利存在矛盾的时候或者在迫切的情况下才可以被适用。以拉图尔的行动者网络理论为视角观察，重新审视法官、学者与比例原则的角色，我们就能发现，比例原则本身就起到了勾连学者与法官的作用。这是因为，在法学知识场域中，法官具有一定的自主性，他们运用法律权威的特定资本在整个分配结构中处于最佳位置。梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》，《法学研究》2002年第1期，第52-65页。参见[德]曼海姆：《意识形态与乌托邦》，黎鸣、李书崇译，周纪荣、周琪校，商务印书馆2000年版，第289页。

然后，本文将比较法官与学者关于比例原则的认知差异，并解释差异背后的原因。(50)因此，中国法官本质上仍然是根据特定案由和具体法律来适用比例原则的。[22]这种努力在富勒的法律内在道德理论中表现得更为明显，富勒坚持法律与道德的必然关系，但是这种道德已经不是一种实质的外在道德，而某种法律自身的构成性要素，是法律本身对自己的形式要求和内在品质。

法律只有符合经由政治价值传递的一套更高层次的伦理价值，才符合法治。而随着现代生活的逐渐展开，自然权利观念不断受到挑战，近代世界开端之思想中所包含的理论潜力不断被释放，最终发展成为一种反对自己的力量，最初的自然权利学说不断受到挑战，新的理性观得以建立。一个是政治正当的核心支点不再是一套更高意义上的实质伦理，而是一种形式化的个人自由，至于个人自由之外个人所选择的伦理价值与国家不再相关，进而成为公民德性的一部分，这样国家在道德上便具有了中立性。也就是说法律本身无法判断统治的善恶，如果说作为一种规则之治的法律有什么优势，它的优势仅仅在于一些不同于其他规则的内在品质，而所谓法治如果具有什么优势的话也仅仅指这种形式性要素，这便是形式法治理论。

终极的价值判断缺乏令人信服的理由，但价值判断是不可避免的。通过人的理性可以认知，并且通过人类理性对其政治建构也是可以实现的。

法治作为与人任意统治相对立的规则治理，为我们提供了一个基本的讨论基础。他们以重新为约定奠基作为重要理论任务，所构成的古代自然法传统至今依然是我们了解西方古代政治想象的主流方式。法律在逻辑上不必然与任何某种政治意识形态相关联，但在事实上法律却总是含有各种伦理道德和政治价值，结果法律的这种中立性为所有可能的政治意识形态敞开了空间。另一方面就是法律作为一种特殊规则，其本身所具有的某些特点。

其在价值上基本包含了自由、民主、人权、平等等所有重要的政治观念，但法治本身的内涵却变得越来越模糊，什么是法治几乎成为一个无法回答的问题。在这个意义上，凯尔森接受价值多元与价值相对主义，认为正义问题并没有必然的客观性，正义作为一种主观决策只能存在于个人的选择之中。[24]其次，我们看实质法治理论所赞成的是什么。当代另一位重要的理论家哈贝马斯虽然在对共识定义及其理解上与罗尔斯存在差异，但就强调政治价值的客观性而言，二者却是一致的——他们都认定从共识出发能够证成政治正当性，并在主体交互的过程中达到某种程度的客观性和确定性[20]。

个人价值选择没有了外在客观的皈依也就没有统一的尺度，价值多元主义必然兴起，而任何超验、一元的价值都被视为一种压迫。纯粹法学的唯一目的就是认识法律，而这些规范是否符合某种正义理念或自然法，则不是法律科学可加以过问的。

根据维柯的考察，在先于古希腊城邦的氏族时代，人们对世界和自身的认知呈现出一种朴素的一元论特征，即共同体中存在的民族习俗、宗教崇拜并未被区分而混杂在一起，并且都被认为是合乎物理自然本性的[1]。自然和约定的对立对古代政治哲学的发展具有重大意义，追求变化习俗中不变性和多样性习俗的统一，重新思考法律与道德等人为约定之物的客观性基础，便构成了一项重要的理论任务。

至此，问题很自然来到中西方文明中都广泛存在的一个朴素性追问：何为善的统治？这样法治与政治的关联性便显露了出来，即法治与政治是通过善的统治这一中间环节而发生关系的。也就是说判断法律善恶的标准不再通过政治价值追溯到一种外在于政治世界的实体伦理价值，而取决于是否符合决定政治正当性的那套自然权利。在这样一个主客体关系中，人类就站在了自然的对立面，不再迷信自然，反而可以通过理性认识自然、掌握自然。另一方面，凯尔森站在新康德主义立场认为，价值判断是一种主观判断，对于价值的优劣高低，无法以一种客观方式或标准予以决定。近代自由主义法治理论最基本的出发点是个人自由，国家则被视为一个受到严密监督的社会服务机构，法治的核心目的就是保障个人免受国家侵害。另一种认为，自然与道德无关，自然就是人类所表现的坚持己见或利己主义，是对享乐和权力的追求。

与之前时代不同，近代政治世界最大改变在于一种新宇宙观的建立，这种宇宙观在政治正当性问题上产生了新的论证方式，最终也塑造了新的法治论证逻辑。⑤一是认为，自然是人类和宇宙所固有的公道和权利的法则。

在中国的特殊语境下，需要对包括自由主义、社会主义、中国传统价值在内诸多实际存在着的不同价值加以考察、整合。①这种情况与改革开放后中国法治观念展开的历史相伴生。

为解决这一困境，理论界给出两个思路：一种是政治神学的复魅，通过树立某种新的绝对主义意识形态来消散价值相对主义危机。正当性与合法性之间逻辑必然性断裂是学者不应回避的理论问题。

更为重要的是，只有在合法性与正当性分离的背景下，这一理论区分的真正意义才能得到正确的理解。现代世界最大的特征就是价值多元主义与价值相对主义的拓展，外在客观价值标准的丧失，造成了诸神之争的现代困境，自然法因之被摧毁，自由主义价值理念的哲学基础被打破。而其极端形式则可能成为具有明确反社会意识的学说。这样，自由主义通过此种宪法制度安排达成了个人—国家自由—民主的关系协调。

二、古代法治理念：善-正当性-合法性的逻辑链条 当代一般人文社科领域，在诊断政治现代性问题的诸多理论探索中，一个非常吸引人的路径是回到古代。其之所以依旧流行于当下中国的法治论述中，更多的是出于一种对自由主义政治价值的主观选择而非客观上的理论逻辑证明。

第一次古今之变来源于氏族时期朴素的一元论世界观松动。参见库朗热《古代城邦》，谭立铸等译，华东师范大学出版社2006年版，第193-198页。

正是这种对约定(包括道德、法律)之自然正当性的质疑，使得道德、法律本身作为一种特殊客体开始得到独立关注，同时也预示着独立的政治世界开始出现(也只有当独立的政治世界开始出现，人类才会需要一种依靠公共规则的正当性证明方式)。这种包容妥协态度最终会导致施米特意义上对政治的消除，即通过妥协自由主义放弃对真理的追求，政治正当性最终坍缩为一种程序主义的合法性。

但整体而言，更多新自然法学家并未将法律与某种实体道德相连，而是从作为规则体系的法律内部来寻找法律的善。就自由主义下的法治理论来说，虽然在后来的历史发展中，自由主义政治思想的论证基础发生了转变，法律与政治价值的关系也得到了重新的界定，但是，传统的自然权利作为一种主导性政治价值观念，依然整体性地渗透到近代政治文明和法治观念之中，并在今天依旧有极为强劲的影响，甚至在当代中国的政治法律观念中占有支配性的地位。三、正当性决定合法性：自由主义法治观的建立 不同于古代世界的整全性观念，近代世界开启后一个重大的变化就是人类社会从物理自然界中解放出来，拥有了独立性。面对法律实证主义在理论上强大的压力，新自然法学家最终将法律道德形式化，从而与法律实证主义在某种意义上共享了一个起点：二者坚持了事实与价值分离的现代性立场，坚持了现代性法律的形式理性原则，但对实质价值判断持警惕甚至怀疑的态度。

为了保障基本权利的贯彻与对国家权力的预防，在具体国家权力组织方面实施一种权力分工合作及制衡的原则——将国家权力行使分为立法、行政、司法等几项，不同权力部门具有不同的职能，其目的就是让各部门独立行使其职能权力并相互监督制衡，从而对作为整体的国家权力形成有效控制。这种新的论证结构的基础是一种二元论而不再是一种一元论。

法治理论在西方古代主要是通过善—正当—合法这一逻辑链条得以理解。那么，超越实证法的自然法理论的取消对我们理解法律有什么影响呢？答案应该是：法律领域的自治。

参见吴增定《利维坦的道德困境》，生活·读书·新知三联书店2012年版，第3-74页。回顾目前为止我们对法治理论内在逻辑结构的梳理，可以发现，法治经历了古代的善—正当性—合法性，即伦理价值决定政治价值进而决定何为法治，到近代正当性—合法性由自由主义政治价值为法治提供判准，最终发展成为法律领域的自治，法律的品质与外在价值之间的逻辑联系发生了断裂。